Anche la madre intenzionale ha diritto ai congedi di paternità. E’ quanto ha stabilito la
sentenza della Corte Costituzionale n. 115/2021. Per madre intenzionale si deve intendere
quella non biologica che ha partecipato attivamente al progetto posto a base della scelta
della maternità da parte di una coppia di donne.
Leggiamo in primo luogo che: “il beneficio di cui si tratta può essere fruito negli stessi
giorni in cui la madre sta godendo del congedo di maternità ed è compatibile con la
fruizione da parte del padre del congedo di paternità alternativo di cui all’art. 28 del d.lgs.
n. 151 del 2001 (in caso di morte o grave infermità della madre o di abbandono del minore
da parte della madre oppure in caso di affidamento esclusivo del minore al padre) e, in
caso di sovrapposizione dei periodi, quello obbligatorio deve essere goduto in un tempo
successivo, prevalendo la fruizione del congedo di paternità alternativo. La norma prevede
che il diritto a godere dei giorni di congedo di paternità obbligatorio spetti anche ai genitori
adottivi o affidatari. Il richiamato d.lgs. n. 151 del 2001 rappresenta la sintesi
dell’evoluzione normativa sul tema della tutela della maternità e della paternità. Con esso
si è inteso «disciplinare i diversi istituti posti a fondamento della sopra indicata tutela
(congedi, riposi, permessi), valorizzando l’eguaglianza tra i coniugi e tra le varie categorie
di lavoratori, nonché tra genitorialità biologica e adottiva, al fine di apprestare la migliore
tutela all’interesse preminente del bambino”. Ed ancora, “il riconoscimento giuridico dello
status di genitori ai componenti di una coppia dello stesso sesso interviene attraverso
l’iscrizione nei registri di stato civile validata, nei suoi effetti dichiarativi, dalla
giurisprudenza di legittimità in applicazione del principio dell’ordine pubblico internazionale
in contesti che, connotati da elementi transfrontalieri e come tali regolati dalle norme del
diritto internazionale privato”.
Inoltre, “la giurisprudenza costituzionale e di legittimità, pur ove mediata dal principio
dell’ordine pubblico internazionale, si trova a comporre, secondo sistema, titoli la cui
circolazione negli spazi giuridici, anche sovranazionali, esprime modelli genitoriali
connotati da un dato comune: il rispetto dell’assunzione di responsabilità dei suoi
componenti nei confronti del figlio minore, nel condiviso progetto di cura e realizzazione
delle relative esigenze. Risponde, in definitiva, all’interesse del minore, avente ormai
carattere di centralità nell’ordinamento nazionale e sovranazionale, la titolarità giuridica di
quel fascio di doveri funzionali alle sue esigenze che l’ordinamento considera
inscindibilmente legati all’esercizio di responsabilità genitoriale, ed è in ragione di esso che
detta titolarità è affermata in capo alla coppia che ha condiviso il progetto di genitorialità”.
Da qui la seguente conclusione: ”Gli indicati approdi rendono costituzionalmente
illegittima, per violazione dell’art. 3 Cost., l’esclusione di una delle madri, lavoratrice, dal
beneficio del congedo obbligatorio di paternità (art. 27-bis del d.lgs. n. 151 del 2001). Tale
esclusione determina un’irragionevole disparità di trattamento rispetto alla situazione in cui
il beneficio è riconosciuto al padre lavoratore in coppie composte da genitori di sesso
diverso.. è ben possibile identificare nelle coppie omogenitoriali femminili una figura
equiparabile a quella paterna all’interno delle coppie eterosessuali, distinguendo tra la
madre biologica (colei che ha partorito) e la madre intenzionale, la quale ha condiviso
l’impegno di cura e responsabilità nei confronti del nuovo nato, e vi partecipa attivamente..
E tale distinzione risulta applicabile anche nei casi di adozione non legittimante, in cui al
rapporto giuridicamente riconosciuto con la madre biologica si affianca il legame del figlio
con la madre intenzionale, ai sensi dell’art. 44, comma 1, lettera d), della legge n. 184 del
1983”.