Assunzioni flessibili (anno 2013)

LE ASSUNIONI FLESSIBILI

A cura del dott. Arturo Bianco

La materia è disciplinata, essenzialmente, dal D.Lgs. n.368/2001 e successive modifiche ed integrazioni, tra cui si segnalano quelle introdotte dalla legge n. 92/2012, nonché dalle previsioni contenute nell’articolo 36 del D.Lgs. n. 165/2001, limitatamente alle PA.

Le forme di lavoro flessibile tipizzate dall’ordinamento sono le seguenti: assunzioni a tempo determinato, contratti di somministrazione, contratti di formazione e lavoro, lavoro accessorio. Si possono considerare per molti aspetti assimilabili, ad esempio per la determinazione del tetto alla spesa, anche i contratti di collaborazione coordinata e continuativa ed i rapporti formativi, fermo restando che esse non danno luogo alla instaurazione di rapporti di lavoro subordinato.

La disciplina è in gran parte analoga tra amministrazioni pubbliche e settore privato; ma esistono delle specificità per il pubblico impiego e che possono essere sintetizzate soprattutto nella previsione di una disciplina parzialmente più stringente per la utilizzazione delle assunzioni flessibili nel mondo delle PA.

LE CONDIZIONI

Per la stipula di un contratto a termine sono necessarie alcune condizioni, senza le quali la clausola appositiva del termine deve considerarsi nulla con conseguente trasformazione del contratto in contratto a tempo indeterminato, sanzione che si applica esclusivamente nel settore privato, nonostante una ipotizzata diversa statuizione nel settore delle PA proveniente da una lettura per molti versi affrettata di principi comunitari, senza tenere conto del vincolo della nostra Costituzione (articolo 97) al ricorso al concorso pubblico per le assunzioni nel pubblico impiego.

Il contratto di lavoro a termine costituisce una ipotesi derogatoria rispetto al principio di carattere generale dell’assunzione a tempo indeterminato. Esso può essere stipulato solo in presenza di ragioni (anche riferibili all’ordinaria attività del datore) di tipo tecnico (ad esempio, qualora sorga la necessità di assumere a termine personale con professionalità diversa da quella normalmente impiegata in azienda); produttivo/organizzativo (ad esempio: l’acquisizione di una nuova commessa o la riorganizzazione di un settore); sostitutivo (ad esempio, per sostituire lavoratori assenti per malattia, infortunio o maternità).

Non esistono delle limitazioni a priori alla durata del contratto, ma il termine deve essere pattuito in modo coerente con la concreta ragione di assunzione dedotta nel contratto all’atto della sua stipulazione e comunque entro il tetto massimo di 3 anni.

Le ragioni giustificatrici devono essere specificate in modo dettagliato e devono essere concrete ed effettive come, ad esempio, l’acquisizione di specifiche commesse o la necessità di procedere ad operazioni di manutenzione ordinaria o straordinaria, di accelerare i ritmi di produzione in vista della scadenza di un termine di consegna di una determinata commessa, ect.

Vi sono specifiche indicazioni per le assunzioni a termine nelle PA dettate dall’articolo 36 del D.Lgs n. 165/2001. In primo luogo si deve ricordare che viene aggiunto un ulteriore requisito: occorre dimostrare che esse avvengono esclusivamente per esigenze di carattere eccezionale o limitato nel tempo.

In secondo luogo, la violazione delle disposizioni determina la nullità degli atti. La responsabilità è da ascrivere al dirigente che ha disposto tali assunzioni e dà luogo al divieto di corresponsione della indennità di risultato.

Con cadenza annuale le amministrazioni devono monitorare il ricorso alle assunzioni flessibili e trasmettere i relativi esiti al Dipartimento della Funzione Pubblica nonché agli organismi di valutazione che ne devono tenere conto ai fini della valutazione per la erogazione della indennità di risultato.
Sulla base delle previsioni dettate dal legislatore i contratti a tempo determinato nelle PA che, a partire dal 30 novembre 2012, raggiungono la durata massima di 36 mesi possono essere prorogati fino al 31.12.2013 (con la legge di stabilità 2013 tale termine era inizialmente fissato per l’estate del 2013). Siamo in presenza di una una facoltà e non di un obbligo. Occorre restare comunque nel tetto di spesa per le assunzioni flessibili. Occorre stipulare una specifica intesa con i soggetti sindacali a livello di singole amministrazioni. Sulla base del DL 101/2013 una ulteriore proroga è possibile solamente nel caso di indizione di procedure di stabilizzazione.

Il superamento di un concorso pubblico per l’assunzione a tempo determinato da parte di una PA consente di superare tanto il tetto massimo di 3 anni quanto il vincolo di avere un periodo minimo di interruzione nel caso di successione di rapporti.

Il termine massimo triennale di durata non può essere prolungato dal contratto decentrato, in quanto occorre prima che la materia sia disciplinata, nell’ambito di una direttiva del Ministro per la pubblica amministrazione, dalla contrattazione collettiva nazionale di lavoro.

La trasformazione a tempo indeterminato di un contratto dirigenziale è da ritenere del tutto preclusa. Sono queste le indicazioni dettate dal Dipartimento della Funzione Pubblica.

Ricordiamo inoltre che è stato chiarito dallo stesso Dipartimento che l’obbligo di una durata minima dei periodi di interruzione nel caso di successione di contratti non si applica nel caso di supplenze nelle scuole (parere n. 37561 del 19 settembre 2012).

Inoltre la trasformazione in assunzione a tempo determinato dei rapporti di collaborazione con partita IVA in caso di esclusività dello stesso non si applica agli enti locali e, più in generale, a tutte le PA.

Con il parere della Funzione Pubblica n. 37562 del 19 settembre 2012 viene chiarito che “il superamento di un nuovo concorso pubblico da parte del soggetto che ha già avuto un rapporto di lavoro a termine con l’amministrazione consente di azzerare la durata del contratto precedente ai fini del computo del limite massimo dei 36 mesi previsti dal D.Lgs. n. 368/2001, nonché la non applicabilità degli interventi temporali in caso di successione di contratti”. Alla base di tali conclusioni i principi fissati dagli articoli 51 e 97 della Costituzione, rispettivamente il divieto di limitazione del diritto di accesso ai pubblici uffici e l’obbligo del concorso pubblico.

Con il parere 38845 del 28 settembre 2012, che risponde ad un quesito posto dall’Istituto nazionale di geofisica e vulcanologia, la Funzione Pubblica ha chiarito che la durata massima triennale dei contratti a tempo determinato non può essere allungata dai contratti collettivi decentrati integrativi.

IL TETTO ALLA SPESA

Il legislatore prevede che il tetto di spesa per le assunzioni a tempo determinato, per le convenzioni e per il conferimento di incarichi di cococo sia fissato nel 50% della spesa sostenuta allo stesso titolo nel 2009. Dispone inoltre che la spesa per i contratti di formazione e lavoro, di somministrazione, per il lavoro accessorio e per i rapporti formativi debba restare sempre entro il tetto del 50% del 2009. Queste disposizioni sono qualificate come norme di principio per regioni ed enti locali. Le sezioni unite di controllo della Corte dei Conti, deliberazione n. 11/2012, hanno interpretato tale previsione nel senso che le singole amministrazioni possono, con una propria disposizione regolamentare, unificare il tetto alla spesa del personale in un solo calderone. Ed hanno inoltre aggiunto che “nel caso in cui l’applicazione diretta possa impedire l’assolvimento delle funzioni fondamentali degli enti e non esistano altri possibili rimedi organizzativi per fronteggiare la situazione è possibile attraverso un atto normativo dell’ente procedere all’adattamento del vincolo a condizione che vengano raggiunti gli obiettivi di fondo della disciplina e che venga assicurata la riduzione di spesa per le forme di assunzione temporanea elencate”. Il che sembra, per alcuni aspetti, consentire alle amministrazioni locali dei comuni di più ridotte dimensioni, di potere superare in modo motivato tale tetto.

Occorre aggiungere su questo aspetto che la violazione di tali disposizioni costituisce fonte di maturazione di responsabilità amministrativa e disciplinare in capo ai soggetti inadempienti.

Si deve infine ricordare che le assunzioni flessibili sono soggette ai vincoli dettati a tutte le tipologie di assunzioni, cioè il rispetto del patto di stabilità, del tetto alla spesa del personale (anno precedente per gli enti soggetti al patto e 2008 per quelli non soggetti) e non superamento del tetto del 50% nel rapporto tra spesa del personale e spesa corrente.

Sulle assunzioni flessibili da calcolare nel tetto di spesa del personale vi sono numerosi contrasti tra le varie sezioni regionali di controllo della Corte dei Conti: si crea così una condizione di grave incertezza tra gli operatori degli enti locali, nei cui confronti possono maturare addirittura ipotesi di responsabilità amministrativa. E’ acquisito che queste voci vanno calcolate ai fini del tetto alla spesa rispetto all’anno precedente e del rapporto tra questa e la spesa corrente complessiva. I contrasti si manifestano sulla inclusione o meno di tali oneri ai fini della determinazione dello specifico tetto alla spesa per le assunzioni flessibili, tetto che l’articolo 9 comma 28 del DL n. 78/2010 fissa nel 50% di quanto ogni singolo ente ha speso nel 2009. La gravità della condizione di incertezza è sottolineata dal fatto che l’eventuale superamento di tale vincolo determina come conseguenza la maturazione di responsabilità amministrativa in capo ai soggetti individuati come responsabili.

Ricordiamo che questa disposizione stabilisce che le spese per assunzioni a tempo determinato, convenzioni, contratti di somministrazione, contratti di collaborazione coordinata e continuativa, contratti di formazione e lavoro, lavoro accessorio ed altri rapporti formativi non debba superare la metà di quanto speso allo stesso titolo nel 2009, fatte salve le deroghe espressamente volute dal legislatore.

Le assunzioni flessibili possono essere attivate dalle pubbliche amministrazioni locali sulla base di specifiche disposizioni di legge statale e/o regionale; spesso queste norme prevedono finanziamenti specifici che possono coprire integralmente o parzialmente tali oneri. Per la inclusione di questa voce nel tetto alla spesa per le assunzioni flessibili si sono espresse le sezioni della magistratura contabile delle seguenti regioni: Lombardia (delibera n. 13/2012); Emilia Romagna (n. 26/2013) e Basilicata (n. 170/2012). Invece la tesi opposta è stata fatta propria dalle sezioni regionali di controllo della Liguria (delibera n. 9/2012), Toscana (n. 10/2012), Lazio (n. 23/2012), Puglia (n. 91/2011), Campania (n. 22/2013) e -implicitamente sezione- dalla sezione autonomie (delibera n. 18/2013).

I comuni possono dare corso alla gestione associata di funzioni fondamentali tramite convenzioni, che possono riguardare l’intero servizio (articolo 30 del DLgs n. 267/2000, testo unico delle leggi sull’ordinamento degli enti locali), ovvero il solo responsabile (per come previsto dal CCNL 22.1.2004). Sulla inclusione o meno di tali oneri nel tetto alla spesa per le assunzioni flessibili abbiamo opinioni che vanno dalla risposta positiva a quella negativa a quella di considerare inutilizzabili per altre finalità di gestione del personale i risparmi che eventualmente vengono realizzati. Tali conclusioni sono contenute nelle deliberazioni delle sezioni regionali di controllo della magistratura contabile della Campania (parere n. 180/2012), del Piemonte (n. 223/2012), della Liguria (n. 56/2013) e della Lombardia (pareri n. 448/2013 e recentissimo n. 477/2013.

Il comma 557 offre la possibilità ai comuni fino a 5.000 abitanti di utilizzare, in aggiunta al normale orario di lavoro, dipendenti di altri enti locali. Gli oneri determinati dalla utilizzazione di questa possibilità vanno inclusi per le sezioni della Sicilia (4/2013), del Piemonte (223/2012) e della Toscana (6/2012); vanno invece esclusi per la sezione Lombardia (delibere 448/2013 e 118/2012).

Analoghe incertezze per il calcolo della spesa sostenuta per i comandi: vanno inclusi in tale tetto per le sezioni Campania (497/2011) e Lombardia (187/2012); mentre vanno esclusi per le sezioni Toscana (6/2012) e Liguria (7/2012).

I comuni possono finanziare le assunzioni flessibili dei vigili destinando a tale scopo una quota degli incassi derivanti dalle sanzioni per le inosservanze del codice della strada. Per la sezione regionale di controllo della Corte dei Conti della Lombardia questi oneri vanno compresi nel tetto alla spesa per le assunzioni flessibili (deliberazione n. 21/2012); diametralmente opposte le conclusioni cui è arrivata nello stesso periodo la sezione regionale di controllo della Corte dei Conti della Toscana (parere n. 10/2012).
Un chiarimento che non sembra controverso è quello fornito dalla sezione regionale di controllo della Corte dei Conti della Toscana Già con il parere n. 14/2012, per la inclusione degli oneri che gli enti sostengono per i tirocini formativi nell’ambito della spesa per le assunzioni flessibili.

Non si deve neppure considerare come controverso che nel tetto del 50% di quanto speso nel 2009 rientrano gli oneri per le assunzioni flessibili effettuate nell’ambito degli uffici di staff degli organi politici: in questo senso si è espressa la sezione regionale di controllo della Corte dei Conti della Campania con il parere n. 493/2011, che successivamente è stato fatto proprio anche dalla sezione lombarda. Con lo stesso parere è stata ritenuta non più

Il legislatore ha previsto, nella conversione del D.L. cd milleproroghe, che tale tetto nel 2012 possa essere superato per le assunzioni flessibili dei vigili e del personale educativo e scolastico degli enti locali. Con la legge n. 44/2012, di conversione del D.L. n. 16/2012 recante “Misure di semplificazione fiscale”, è stato stabilito che dal 2013 questo tetto possa essere superato per le assunzioni flessibili di personale da impegnare nelle funzioni fondamentali della polizia locale, pubblica istruzione e servizi sociali. Con tale superamento non si può comunque eccedere il tetto della spesa per le assunzioni flessibili del 2009.

Il Dipartimento della Funzione Pubblica ha chiarito che la base di calcolo deve comprendere anche le voci che sono interessate dalle possibili deroghe.

 

LE ASSUNZIONI DEI DIRIGENTI A TEMPO DETERMINATO
Sulla base delle previsioni dettate dal D.Lgs. n. 150/2009, che si applicano anche alle regioni (per come espressamente indicato dalla sentenza della Corte Costituzionale n. 324/2010) ed agli enti locali (per come chiarito dalle sezioni riunite di controllo della Corte dei Conti, pareri n. 12/13 e 14 del 2011), le assunzioni a tempo determinato dei dirigenti sulla base di una scelta operata direttamente dall’organo di vertice (negli enti locali il sindaco ed il presidente della provincia sulla base delle previsioni di cui all’articolo 110 del D.Lgs. n. 267/2000) sono state limitate in varia misura da parte della legislazione.

Inizialmente entro il tetto dell’8% della dotazione organica dei dirigenti. Tale sogli può essere portata al 18% negli enti locali che sono in possesso dei parametri di virtuosità definiti ai fini dell’alleggerimento dei vincoli dettati dal patto di stabilità dal D.L. n. 98/2011. Ed ancora è stato stabilito che in tutte le PA l’arrotondamento debba essere effettuato per difetto nel caso di resto inferiore a 0,5 ed all’unità superiore in caso di resto maggiore di tale soglia. Queste previsioni, unitamente ad una sorta di sanatoria per le assunzioni di dirigenti effettuate dagli enti locali in violazione di tale tetto, sono contenute nel D.Lgs. n. 141/2011, cd correttivo della legge Brunetta.

Con la legge n. 44/2012 la soglia massima dei dirigenti e, nei comuni che ne sono sprovvisti, di responsabili che possono essere assunti a tempo determinato per la copertura di posti vacanti in dotazione organica è fissata per tutti gli enti locali nel 10% della dotazione organica dei dirigenti a tempo indeterminato. Tale tetto sale al 20% nei comuni con popolazione inferiore a 100.000 abitanti. Essa passa al 13% nei comuni con popolazione compresa tra 100.000 e 250.000 abitanti: in tali enti la differenza rispetto al tetto massimo che può essere coperto in tutti gli enti locali deve essere coperta attraverso la base su cui calcolare il tetto massimo di spesa per le assunzioni a tempo indeterminato, per cui questa cifra si riduce.

Viene infine prevista una possibilità di sanatoria per molti enti locali in cui il numero dei dirigenti assunti a tempo determinato ex articolo 110, comma 1, del D.Lgs. n. 267/2000, supera la soglia massima fissata dal legislatore, fermo ovviamente restando il rispetto del tetto di spesa per le assunzioni flessibili. Nel corso del 2012 i rapporti di questo tipo in scadenza possono essere prorogati per una volta sola, ma non viene fissato un periodo massimo, per cui si può arrivare anche alla fine del mandato del sindaco o presidente della provincia. Occorre però dimostrare che questa proroga è “indispensabile per il corretto svolgimento delle funzioni essenziali degli enti”, quindi con un obbligo di motivazione. Anche in questo caso tali oneri devono essere calcolati sui margini che le amministrazioni hanno per le assunzioni a tempo indeterminato di personale, determinando quindi la loro riduzione. Viene inoltre stabilito che queste amministrazioni debbano darsi degli “atti di programmazione volti ad assicurare, a regime, il rispetto delle percentuali” massime fissate dal legislatore: quindi una sorta di programma di rientro nell’ambito del tetto massimo consentito.

Infine viene stabilito che continuino ad essere validi fino alla scadenza i contratti di assunzione a tempo determinato di dirigenti in vigore alla data del 9 marzo 2011: è stata abrogata la limitazione della loro validità alla data di emanazione dei decreti previsti dal DL n. 98/2011 per la individuazione degli enti virtuosi.

Le sezioni riunite di controllo della Corte dei Conti hanno chiarito che tali limiti si applicano anche ai responsabili negli enti sprovvisti di dirigenti. Ed ancora che questi vincoli non si applicano alle assunzioni a tempo determinato disposte ai sensi dell’articolo 110, comma 2, cioè per posti extra dotazione organica. Ricordiamo che in questi casi il tetto è fissato nel 5% della dotazione organica dei dirigenti e comunque per almeno 1 unità.

Questi vincoli si aggiungono a quelli dettati dal legislatore come tetto alla spesa per le assunzioni flessibili negli enti locali, creando quindi limitazioni sia sul versante delle risorse che su quello delle del numero di incarichi che possono essere affidati sulla base di incarichi di tipo fiduciario.

Al di fuori di tali tetti gli enti locali possono, a giudizio di chi scrive, ricorrere ad assunzioni a tempo determinato attraverso il ricorso a concorsi pubblici: infatti le limitazioni sono dettate dalla legge cd Brunetta allo scopo di limitare lo spoil system. Ovviamente in questi casi si applicano le regole di carattere generale di cui all’articolo 36 del D.Lgs. n. 165/2001 ed al D.Lgs. n. 368/2001, per cui occorre dimostrare la presenza di esigenze straordinarie e limitate nel tempo e la durata, con una sola proroga possibile, non può eccedere i 3 anni. In questo senso, anche se in modo implicito, si è espressa la sezione regionale di controllo della Corte dei conti del Lazio, parere n. 47/2011.

Inoltre sembra possibile che il tetto numerico agli incarichi conferiti ex articolo 110 del D.Lgs. n. 267/2000 possa essere superato per quelli destinati ai dipendenti dell’ente, che ovviamente sono tenuti a collocarsi in aspettativa. In questo senso va il parere della sezione regionale di controllo della Corte dei conti dell’Abruzzo n. 384/2011.

Occorre ricordare che il ricorso all’articolo 110 del tuel impone alle amministrazioni di rispettare una serie di vincoli procedurali e di obblighi di motivazione. In questa direzione va, in primo luogo, la necessità di garantire una adeguata e preventiva pubblicità della volontà dell’amministrazione di utilizzare questo strumento. Ed ancora, la necessità che l’incaricato sia in possesso dei requisiti previsti per l’accesso dall’esterno, a partire dalla laurea. Si ricorda che una eccezione al titolo di studio può essere prevista, nelle indicazioni dettate dalla sezione regionale di controllo della Corte dei conti della Lombardia n. 702/2010, nei piccoli comuni per i responsabili, ma dimostrando che essi hanno comunque una adeguata esperienza. Ed inoltre, la scelta deve essere adeguatamente motivata da parte del sindaco o del presidente della provincia, ovviamente sulla base dei criteri previsti preventivamente e pubblicizzati. Si possono sicuramente dettare criteri assai elastici, come ad esempio l’esame dei curricula e colloqui: ma una selezione comparativa deve essere effettuata. Nel caso di ricorso al comma 2 dell’articolo 110 del tuel, assunzione di dirigenti, responsabili e/o alte professionalità al di fuori della dotazione organica, oltre ai rigidi limiti dettati dalla stessa disposizione (non oltre il 5% della dotazione organica e comunque almeno 1 unità), vi è un obbligo di motivazione assai marcato: occorre dimostrare che siamo in presenza di professionalità non esistenti e/o non disponibili-utilizzabili nell’ente locale.

Il trattamento economico degli assunti ex articolo 110 tuel è lo stesso di quelli a tempo indeterminato. L’ente può motivatamente disporre, con deliberazione della giunta, la erogazione di una indennità ad personam. Essa può essere, a titolo esemplificativo, disposta per fare fronte alla condizione di precarietà (si pensi al caso in cui si è costretti a chiudere o sospendere la propria attività professionale in omaggio al principio della esclusività), nonché nel caso in cui le condizioni di mercato lo suggeriscano.

Nel giudizio dell’Aran i compensi di posizione e di risultato dei dirigenti assunti ai sensi dell’articolo 110, comma 1, del tuel, cioè per la copertura di posti vacanti in dotazione organica, vanno finanziati dal fondo per le risorse decentrate, così da evitare una duplicazione di oneri. Quelli per i dirigenti assunti ai sensi dell’articolo 110, comma 2, dello stesso D.Lgs. n. 267/2000 vanno invece finanziati con oneri del bilancio.

Sulla base delle previsioni dettate dalla legge n. 190/2012 le PA devono trasmettere alla Funzione Pubblica, nell’ambito del monitoraggio delle assunzioni flesssibili, i nomi, i curricula ed i titoli di studio dei dirigenti assunti a tempo determinato senza il ricorso a procedure selettive pubbliche.

Il tetto di spesa per le assunzioni flessibili non si applica agli incarichi dirigenziali conferiti ai sensi dell’articolo 110 del DLgs n. 267/2000. E’ quanto ha chiarito la sezione autonomie della Corte dei Conti, con il parere n. 12 dello 11 luglio 2012. Esso esclude espressamente dall’ambito di applicazione della disposizione le elevate specializzazioni, mentre non detta alcun criterio interpretativo sull’assoggettamento a tale tetto del ricorso alle assunzioni a tempo determinato di responsabili nei comuni sprovvisti di dirigenti.

Ecco il principio di diritto affermato dalla deliberazione: “la disposizione di cui al riscritto comma 6-quater dell’articolo 19 del d.lgs 165/2001, relativa al conferimento degli incarichi dirigenziali con contratto a tempo determinato ex art. 110, comma 1 del TUEL, è norma assunzionale speciale e parzialmente derogatoria rispetto al regime vigente. Da ciò consegue che:

  1. gli incarichi conferibili (contingente) con contratto a tempo determinato in applicazione delle percentuali individuate dal riscritto comma 6-quater dell’articolo 19, del d.lgs 165/2001, riguardano solo ed esclusivamente le funzioni dirigenziali;
  2. a detti incarichi non si applica la disciplina assunzionale vincolistica prevista dall’articolo 9, comma 28 del d. l. 78/2010 (nda il tetto di spesa individuato nel 50% di quanto sostenuto allo stesso titolo nell’anno 2009);
  3. gli enti che intendono conferire detti incarichi (la cui spesa va considerata ai sensi dell’art.1 comma 557 e 562 della L. 296/2006), oltre ad osservare gli obblighi assunzionali (generali) previsti per tutte le pubbliche amministrazioni (richiamati nella presente deliberazione), devono essere in linea con i vincoli di spesa ed assunzionali per gli stessi previsti dalla normativa in vigore e di seguito richiamati:
  • rispetto del patto di stabilità interno, se tenuti;
  • riduzione della spesa del personale rispetto a quella sostenuta nell’anno precedente (art. 1, comma 557, Legge 296/2006 per gli enti soggetti al patto di stabilità) o contenimento della stessa entro il valore di quella relativa all’anno 2008 (art. 1, comma 562, primo periodo, Legge 296/2006, per gli enti minori);
  • contenimento nella percentuale normativamente prevista del rapporto tra spesa del personale e spesa corrente (attualmente 50% articolo 76, comma 7, primo periodo, prima parte, d.l. 112/2008);
    1. gli incarichi conferibili in applicazione della disposizione derogatoria di cui al terzo periodo del richiamato comma 6–quater relativa all’utilizzo dell’ulteriore percentuale (3%) prevista e quelli rinnovabili per una sola volta entro l’anno 2012 in applicazione delle previsioni del quinto periodo del medesimo comma, non sono soggetti al vincolo finanziario di cui all’articolo 9, comma 28 del d.l. 78/2010 ma, restano comunque soggetti al vincolo assunzionale di cui all’articolo 76, comma 7, primo periodo, seconda parte, del d.l. 112/2008) (entro il limite del 40% della spesa per cessazioni dell’anno precedente)”.

Il dubbio interpretativo da cui è scaturita la pronuncia era il seguente: “se le assunzioni dei dirigenti degli enti locali con contratto a tempo determinato ex art. 110, comma 1 del TUEL, disciplinate dal riscritto comma 6-quater dell’articolo 19 del d.lgs 165/2001, siano soggette ai vincoli assunzionali previsti dall’articolo 9, comma 28, del d.l. 78/2010 applicabili a tutte le forme di lavoro flessibile e quindi anche al tempo determinato, oppure siano soggette ai normali vincoli assunzionali cui sono tenuti gli enti locali per le assunzioni a tempo indeterminato ovvero, in ultima analisi, se siano soggette ad una disciplina derogatoria e speciale rispetto a quelle sopra richiamate”.

Per la Corte dei Conti “la nuova formulazione del comma 6-quater lascia, dunque, intendere che il vincolo numerico legato alla percentuale della dotazione organica riguardi solo le posizioni dirigenziali” e non quelle di alta responsabilità.

Viene tratta la seguente conclusione: “gli incarichi attribuibili non sono soggetti alle ordinarie facoltà per le assunzioni a tempo indeterminato“; la deroga al tetto numerico alle assunzioni flessibili dei dirigenti può avvenire solo a valere sulle ordinarie facoltà assunzionali a tempo indeterminato con ciò consumando tali ordinarie facoltà assunzionali, solo per l’anno 2012 in questo caso, in relazione alla scelta di utilizzarle per le altre forme di reclutamento di personale”; “la previsione delle ricadute in termini di spesa del personale della scelta di conferire incarichi dirigenziali ai sensi dell’articolo 110, comma 1 del TUEL va attentamente valutata e programmata in quanto la stessa scelta, incrementando la spesa del personale, determina ricadute finanziare sul bilancio dell’ente per tutto il periodo di durata del contratto”. Ed ancora, “il regime assunzionale speciale che il legislatore prevede, in relazione al dato testuale che emerge dalla lettura della disposizione è riferibile solo alle assunzioni, effettuate ex art. 110, del TUEL, che riguardano i dirigenti. Con la conseguenza che le percentuali assunzionali individuate nei primi due periodi, nonché la parziale deroga di cui al terzo periodo e la norma transitoria e derogatoria del quinto periodo del medesimo comma, non operano nei confronti dell’altra tipologia di soggetti contemplati dallo stesso articolo 110, primo comma, ovverosia le alte specializzazioni”. Ancora una volta non viene fornita alcuna indicazione sulle assunzioni a tempo determinato di responsabili nei comuni privi di dirigenti. Ed infine, le “speciali disposizioni assunzionali sottraggono gli incarichi dirigenziali con contratto a tempo determinato, conferibili dagli enti locali ex art. 110, comma 1 del TUEL, ai vincoli assunzionali previsti dall’articolo 9, comma 28, del d.l. 78/2010 nonché al vincolo assunzionale, già previsto dall’art. 76, comma 7, primo periodo, seconda parte (entro il limite del 40% della spesa per cessazioni dell’anno precedente). Il Collegio, di converso, ritiene che non si sottraggono a detto ultimo vincolo gli incarichi conferibili in applicazione della disposizione derogatoria di cui al terzo periodo del richiamato comma 6–quater relativa all’utilizzo dell’ulteriore percentuale (3%) prevista e quelli rinnovabili per una sola volta entro l’anno 2012 in applicazione delle previsioni del quinto periodo del medesimo comma 6-quater”.

Il parere non assume alcuna posizione sulla spesa per le assunzioni ex articolo 110 TUEL dei responsabili nei comuni privi di dirigente. A parere di chi scrive, sulla base dei principi contenuti nella deliberazione della magistratura contabile, si può arrivare ad escludere anche queste voci dal tetto alla spesa per le assunzioni flessibili in quanto le finalità sono le stesse delle assunzioni dei dirigenti, poiché siamo comunque nell’ambito di una norma speciale ed in quanto sono dettati specifici vincoli di tipo numerico per queste assunzioni.

Il DECRETO LEGGE 101/2013

I primi commi dell’articolo 4 si preoccupano di dettare nuovi limiti nel ricorso alle assunzioni flessibili, nonché nuove disposizioni su questa materia. In primo luogo, si restringe l’ambito entro il quale è consentito il ricorso a questo istituto: in precedenza esso poteva essere utilizzato “per esigenze temporanee ed eccezionali”; adesso “per esigenze di carattere esclusivamente temporaneo o eccezionale”. Come si vede siamo in presenza di una restrizione alle motivazioni che devono essere a base della scelta dell’ente. Il che vuol dire ad esempio, ed in questo senso vanno anche le indicazioni per cui il ricorso alle assunzioni flessibili nelle PA è consentito “esclusivamente” per le motivazioni prima ricordate, che appare in contrasto con il dettato normativo effettuare una assunzione a tempo determinato, ma il divieto si può estendere anche al ricorso ai contratti di somministrazione”, per coprire posti vacanti in dotazione organica. In altri termini, a parte il carattere sostitutivo, il ricorso alle assunzioni flessibili si deve ritenere legittimo in presenza di esigenze che hanno un carattere eccezionale e limitato nel tempo. Il che vuol dire, riprendendo su questo punto considerazioni che sono già presenti nel DLgs n. 368/2001, che le assunzioni in via ordinaria si fanno a tempo indeterminato e che quelle flessibili costituiscono una deroga cui è possibile ricorrere solamente in casi limitati che devono essere coerenti con i principi fissati dal legislatore.

Da evidenziare che i vincoli dettati dal legislatore toccano sia le assunzioni con contratto di lavoro subordinato a tempo determinato che le altre forme di assunzioni flessibili. Quindi, in primo luogo, i contratti di somministrazione, ma anche quelli di formazione e lavoro ed il lavoro accessorio.

Occorre evidenziare che la disposizione sembra mettere in discussione la stessa possibilità di fare ricorso, pensiamo soprattutto ai comuni turistici, ad assunzioni di lavoratori stagionali: è questa una conclusione che è probabilmente eccessiva rispetto alle finalità perseguite dal legislatore, ma un chiarimento appare quanto mai opportuno e necessario.
Si deve considerare che, ad avviso di chi scrive, le assunzioni ex articoli 90 e 110 del DLgs n. 267/2000 sembrano al di fuori dell’ambito di applicazione di questa disposizione. Ricordiamo che l’articolo 90 del DLgs n. 267/2000 disciplina le assunzioni negli uffici di staff degli organi di governo e l’articolo 110 quelle dei dirigenti, dei responsabili e di elevate professionalità, sia per la copertura di posti vacanti in dotazione organica che extra dotazione organica. Queste disposizioni sembrano al di fuori dell’ambito di applicazione delle nuove regole in primo luogo perché sono rimasti fino ad ora immuni dalle restrizioni legislative, in quanto disposizioni “speciali”. Ed ancora, in quanto la loro disciplina è contenuta nel citato testo unico della leggi sull’ordinamento degli enti locali, che costituisce una norma “rafforzata” rispetto alla legislazione ordinaria, in quanto modificabile solamente in modo espresso.

Con una disposizione che deve essere letta come un chiarimento e rafforzamento del quadro normativo esistente, si stabilisce modificando ulteriormente il DLgs n. 165/2001, articolo 36, che le assunzioni flessibili per le PA sono subordinate ai vincoli dettati dal DLgs n. 368/2001 e dallo stesso DLgs n. 165/2001. Ed ancora, che nelle PA si applica il divieto di trasformazione delle assunzioni a tempo determinato in assunzioni a tempo indeterminato, sanzione che invece si applica nelle aziende private nel caso in cui il datore di lavoro non rispetti i vincoli dettati dalla normativa come limitazione al ricorso alle assunzioni flessibili.

Il Parlamento ha dettato una ulteriore disposizione attraverso cui si vuole ostacolare il formarsi di una nuova massa di lavoratori precari nelle PA. Al comma 1 viene aggiunta la lettera a bis), sempre sotto forma di modifica dell’articolo 36 del DLgs n. 165/2001. La “novella” si articola in due nuove previsioni:

  • le amministrazioni pubbliche usano le graduatorie per le assunzioni a tempo indeterminato per quelle a tempo determinato. Si stabilisce che tutte le PA, quindi la norma si applica anche agli enti locali, “sottoscrivono contratti a tempo determinato con i vincitori e gli idonei delle proprie graduatorie vigenti per concorsi pubblici a tempo indeterminato”. Era questa una scelta che numerose amministrazioni già praticavano e che non prestava a censure di legittimità, in particolare nel caso in cui la previsione era contenuta nel bando di concorso e, ancor più, se prevista nei regolamenti. La disposizione deve essere coordinata con la normativa esistente, il che pone alcuni problemi applicativi. In secondo luogo, si deve evidenziare che il legislatore non si limita a prevedere una possibilità e non arriva a dettare un vincolo, anche se ci va molto nei pressi, visto che utilizza il verbo all’indicativo;
  • viene previsto che le pubbliche amministrazioni possano applicare le disposizioni che consentono di effettuare assunzioni attingendo a graduatorie formate da altre PA. Questa possibilità è disciplinata dall’articolo 3, comma 61, della legge n. 350/2003. Essa interessa sia le assunzioni a tempo indeterminato che quelle a tempo determinato. La recente deliberazione n. 124/2013 della sezione regionale di controllo della Corte dei Conti dell’Umbria ha rafforzato la lettura per cui questa disposizione può essere utilizzata anche se le amministrazioni non hanno stipulato una specifica convenzione prima della indizione del concorso o prima dell’approvazione della graduatoria. Tesi che la stessa Funzione Pubblica ha adombrato negli anni precedenti. A scanso di equivoci si stabilisce che la utilizzazione della graduatoria formata per un concorso a tempo indeterminato, fa salvo il diritto di coloro che sono utilmente collocati in graduatoria alla assunzione a questo titolo.

Occorre coordinare la lettura di queste disposizioni nel quadro generale del nostro ordinamento. A questo punto le PA hanno 3 strumenti a disposizione per le assunzioni a tempo determinato: le graduatorie per le assunzioni a tempo determinato, le graduatorie per le assunzioni a tempo indeterminato e le graduatorie di altre PA. E’ evidente che si vuole “scoraggiare” un’amministrazione ad indire nuove procedure concorsuali. Scelta che, come vedremo subito dopo, è conclamata dallo stesso provvedimento con l’allungamento della durata delle graduatorie formate per le assunzioni a tempo indeterminato. Quindi, la indizione di una nuova procedura concorsuale deve essere adeguatamente motivata, con specifico riferimento alla non utilizzazione delle prime due opzioni per la loro inesistenza e spiegando le ragioni per cui non ricorre alla terza, cioè le graduatorie di altre PA. Si pone un problema di prevalenza delle graduatorie per le assunzioni a tempo indeterminato o di quelle a tempo determinato, ovviamente nel caso in cui per lo stesso profilo vi siano ambedue. E’ questo un aspetto molto delicato su cui si ritiene che le PA abbiano margini ampli di autoregolamentazione, a condizione che ciò sia disposto in via preliminare e con una disposizione avente natura regolamentare.

Si ricordano le sanzioni della nullità dei provvedimenti violano i vincoli alle assunzioni flessibili ed il maturare in capo ai dirigenti inadempienti di responsabilità erariale e dirigenziale; quest’ultima è sanzionata attraverso il divieto di erogazione della indennità di risultato. Tali sanzioni si applicano anche nel caso di violazione delle disposizioni sul conferimento di incarichi di collaborazione e consulenza.

TABELLA RIASSUNTIVA CONDIZIONI PER LE ASSUNZIONI FLESSIBILI:

 

  1. RISPETTO DEL PATTO DI STABILITA’

(art.76, comma 4, del D.L. 25 giugno 2008, n.112, convertito in legge n.133 del 6 agosto 2008 e art.4-ter L.44/2012);

 

  1. SPESA DEL PERSONALE INFERIORE A QUELLA DELL’ANNO PRECEDENTE

(art.14, commi da 7 a 10, del DL 78/2010 e art.1, comma 557 della legge 296/2006) (per gli enti non soggetti al patto spesa del personale del 2008)

 

  1. SPESA DEL PERSONALE INFERIORE AL 5O% DELLE SPESE CORRENTI

(articolo 76, comma 7, primo periodo, prima parte, D.L. 112/2008 e art.4-ter, comma 10, L.44/2012);

(conteggiando anche le spese delle società collegate)

 

  1. RIDETERMINAZIONE TRIENNALE DELLA DOTAZIONE ORGANICA (art.6, comma 6, del D.Lgs. n. 165/2001)

 

  1. RICOGNIZIONE DELLE EVENTUALI ECCEDENZE DI PERSONALE (art.33, comma 2, del D.Lgs. n. 165/2001)

 

  1. APPROVAZIONE DEL PIANO TRIENNALE DI AZIONI POSITIVE IN MATERIA DI PARI OPPORTUNITA’ (art.48, comma 1, del D.L.gs n.198/2006 e art. 6, comma 6, del D.Lgs. n. 165/2001)

 

 

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A – ULTERIORI CONDIZIONI PER LE ASSUNZIONI DEI DIRIGENTI A TEMPO DETERMINATO:

– Entro iI 20% della dotazione organica dei dirigenti per i comuni con popolazione inferiore a 100.000 abitanti ( art.110, comma 1, del TUEL)

– Entro il 5% della dotazione dell’area direttiva ( art.110, comma 2, del TUEL) per le

assunzioni fuori della dotazione organica;

PARTICOLARITA:

– La Corte dei Conti Autonomie n.12 del 2012 ha ritenuto che i dirigenti assunti ai sensi dell’art. 110, comma 1, del TUEL non debbano rispettare il limite del 50% della spesa del personale del 2009 previsto dall’art. 9, comma 28, del D.L.78/2010;

– I contratti in essere dal 29 aprile fino al 31.12.12 possono essere rinnovati a valere sulle risorse per le assunzioni di personale a tempo indeterminato.

B – ULTERIORI CONDIZIONI PER LE ASSUNZIONI DEI RESPONSABILI DEGLI UFFICI E DEI SERVIZI A TEMPO DETERMINATO:

  • Durata massima del contratto non eccedente il mandato del sindaco;
  • Assenza dello stato di deficitarietà strutturale o dissesto (art. 110, comma 4, del TUEL);
  • Divieto di assunzione nel caso non sia rispettato il limite del 50% della spesa del personale del 2009 previsto dall’art. 9, comma 28, del D.L.78/2010;

C – ULTERIORI CONDIZIONI PER LE ASSUNZIONI DEI DIPENDENTI A TEMPO DETERMINATO:

– Entro il 50% della spesa del personale a tempo determinato del 2009 (art.9,comma 28,del D.L.78/2010);

PARTICOLARITA':

– Gli enti minori enti possono utilizzare deroghe attraverso piccoli adattamenti con specifico regolamento. Possibilità da utilizzare in particolare per la definizione di modalità specifiche di calcolo del tetto alla spesa per le assunzioni flessibili;

– Dal 2013 si possono superare i suddetti limiti per funzioni di polizia locale, istruzione, servizi sociali ed assistenziali purchè la spesa sostenuta per le stesse finalità sia inferiore a quella del 2009 (L. 44 del 2012);

– Personale a TD, co.co.co., accessorio o somministrato possono essere considerati separatamente nel rispetto del 50% della spesa del personale a tempo determinato o, con una deliberazione dell’ente, anche in modo complessivo.